Кого лякає незалежність адвоката і самоврядність адвокатури?

Про перебіг та стан роботи над проектом нової редакції Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у статті видання  «Юридична Газета» розповів член робочої групи Ради з питань судової реформи, член правління Асоціації правників України, керівник Програми «Адвокат Майбутнього» та заслужений юрист України Андрій Вишневський. 

 

Гучний скандал, на який керівництво Національної асоціації адвокатів України перетворило публічну презентацію Звіту за результатами проведення оцінки потреб адвокатського самоврядування в Україні, підготовлений за дорученням Ради Європи міжнародними експертами Ритісом Йокубаускасом та Ранко Пеліцарічем наприкінці минулого року, здається, навіть у найбільш поміркованих не залишив сумнівів у тому, що консервативні методи лікування української адвокатури вже не можуть її врятувати, а отже, потрібна ургентна хірургія на органах адвокатського самоврядування національного рівня.

Очевидно, що одужання неможливе, допоки кожному адвокатові не буде гарантовано право персональної участі в роботі вищих (представницьких за своєю суттю) органів адвокатського самоврядування на місцях (конференціях адвокатів регіонів), а робота виконавчих органів, якими за своєю природою є Рада адвокатів України та Ради адвокатів регіонів, повністю буде підпорядкована З’їзду адвокатів України та конференціям адвокатів регіонів. При цьому можливість скликання та роботи конференцій адвокатів регіонів жодним чином не повинні залежати від волі Ради адвокатів України, як це відбувається сьогодні. Порядок денний З’їзду та конференцій, будь-які зміни до них, а також інформація про кандидатів до всіх органів адвокатського самоврядування повинні завчасно бути оприлюдненими та доступними для ознайомлення.

Ці прості та життєво важливі для правдивої самоврядності адвокатури ідеї втілені у проекті нової редакції Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Саме ці ідеї, які об’єктивно в інтересах кожного адвоката (адже саме міра їх реалізації впливає на міру незалежності адвоката), викликають найбільший спротив чиновників від адвокатури.

Робота над законопроектом ведеться з моменту ухвалення Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015-2020 рр. вже третій рік поспіль робочою групою Ради з питань судової реформи, в якій представлені експерти та представники ключових зацікавлених сторін включно з НААУ.

В новому році робоча група продовжила свою діяльність: вже відбулося два засідання (15 та 18 січня), під час яких розглядалися пропозиції щодо змін до законопроекту, підготовлені експертами Ради Європи.

Пропозиції були підготовлені за дорученням Ради Європи міжнародними експертами Вахе Грігоряном та Ритісом Йокубаускасом на основі оцінки законопроекту з позиції його відповідності стандартам і рекомендаціям Ради Європи та європейській практиці у питаннях організаційної структури й функціонування адвокатури.

Під поняттям «стандарти Ради Європи» міжнародні експерти розуміли сукупність норм, принципів та рекомендацій, що містяться у Конвенції захисту прав людини і основоположних свобод, Перуджійській декларації принципів професійної поведінки адвокатських асоціацій та правничих товариств Європейської Спільноти, Кодексі поведінки європейських адвокатів, рекомендаціях №(81)7, №(86)12, №(2000)21 Комітету міністрів Ради Європи.

На думку міжнародних експертів Ради Європи, законопроект є послідовниим та загалом відповідає європейським стандартам, а його розробники заслуговують на особливу відзнаку за еволюцію прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності, що є основним досягненням законопроекту. «Таке вдосконалення гарантій адвокатської діяльності в законопроекті перевищує мінімальні та базові вимоги, передбачені стандартами Ради Європи», – зазначають міжнародні експерти.

Розширення професійних прав адвокатів

З професійних прав, яких не містить чинний Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», які пропонує надати адвокатам законопроект, варто відзначити наступні:

• право збирати докази будь-якими незабороненими законом засобами, в тому числі в установленому законом порядку запитувати, отримувати й вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їхньою згодою;
• право мати ідентифікований доступ до державних реєстрів, у тому числі Єдиного реєстру досудових розслідувань, Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, до автоматизованої системи документообігу суду в порядку, визначеному відповідним держателем реєстру або автоматизованої системи за погодженням з Радою адвокатів України, крім реєстрів, що містять інформацію, яка є державною таємницею;
• право застосовувати незаборонені законом технічні засоби без будь-якого дозволу посадових осіб або суду, в тому числі з метою фіксації процесуальних та інших дій, в яких адвокат бере участь, перебігу судового засідання тощо.

Нові гарантії адвокатської діяльності

Законопроектом пропонується запровадити нові гарантії адвокатської діяльності, яких не передбачає чинний закон, а саме:

• гарантію заборони проникнення у житло або інше володіння адвоката, приміщення, в якому знаходиться робоче місце адвоката, проведення в них огляду, обшуку чи інших слідчих (розшукових) дій, а також проведення особистого обшуку адвоката, огляду, витребування чи вилучення речей та документів адвоката, крім випадків, коли такі дії здійснюються в межах кримінального провадження, в якому адвокату вручена підозра у вчиненні злочину;
• гарантію заборони збирання інформації в будь-якій формі та в будь-який спосіб щодо спілкування, листування, інших комунікацій (в тому числі з використанням засобів зв’язку) адвоката, помічника адвоката з клієнтом, адвоката з помічником адвоката, а також втручання у такі комунікації (якщо таке спілкування було зафіксовано, відповідні записи та інші форми фіксації такого спілкування повинні бути негайно знищені, а будь-яке їх використання є незаконним);
• гарантію рівності прав адвоката з іншими учасниками досудового та судового провадження, дотримання засад змагальності та свободи у наданні доказів і доведенні їх переконливості.

Будь-які заходи забезпечення кримінального провадження, оперативно-розшукові заходи та слідчі (розшукові) дії, в тому числі негласні, щодо адвоката, застосування до нього запобіжного заходу, затримання або будь-яке обмеження свободи пересування адвоката пропонується здійснювати лише на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду, а не «з дозволу суду», як це передбачає чинний закон.

Дискусійні питання

Під час згаданих засідань робочої групи обговорювалося декілька дискусійних питань. Одне з них стосується співвідношення адвокатської діяльності та роботи за трудовим договором (контрактом). Розглядалися дві альтернативні концепції врегулювання цього питання. Перша полягає у тому, що адвокат може суміщати адвокатську діяльність з роботою за трудовим договором (контрактом); праця за трудовим договором (контрактом) не є адвокатською діяльністю; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), може здійснювати адвокатську діяльність лише на підставі договору про надання правничої допомоги, укладеного з клієнтом, який не є його роботодавцем.

Друга полягає у тому, що адвокат може працювати на підставі трудового договору (контракту); праця за трудовим договором (контрактом) не є адвокатською діяльністю; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), може надавати правничу допомогу лише своєму роботодавцю; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом), не має права здійснювати адвокатську діяльність індивідуально, в організаційно-правових формах адвокатського бюро, адвокатського об’єднання; адвокат, який працює за трудовим договором (контрактом) та здійснює представництво свого роботодавця в суді, може відмовитися від виконання доручення свого роботодавця, якщо виконання такого доручення призведе до порушення присяги адвоката, Правил адвокатської етики та може бути підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Іншим аспектом цього питання є право або заборона найму адвокатів за трудовим договором (контрактом) іншим адвокатом, адвокатським бюро чи адвокатським об’єднанням.

Досвід Європи

Експерти Ради Європи з цього приводу зазначають, що в деяких європейських країнах допускається робота адвокатів за трудовим наймом. Адвокати можуть працювати за трудовим наймом як в юридичних компаніях (помірний підхід), так і в будь-яких компаніях (ліберальний підхід), однак лише з метою надання юридичних послуг роботодавцю. В деяких європейських країнах адвокат може перебувати в трудових відносинах з іншим адвокатом або юридичною фірмою. Таке працевлаштування може мати певні особливості (наприклад, можливість надавати юридичні послуги лише від імені адвоката-роботодавця або юридичної фірми). Лише в декількох європейських країнах адвокатам дозволяється працювати за наймом на осіб, що не є адвокатами. У будь-якому випадку ці адвокати не можуть надавати юридичні послуги іншим клієнтам, крім своїх роботодавців, оскільки такі адвокати не є незалежними, а отже, інтереси інших клієнтів не забезпечуються.

Рекомендація експертів Ради Європи полягає у тому, щоб адвокати, які працюють за трудовим наймом в юридичних фірмах, розглядалися як будь-який інший адвокат, з однією лише відмінністю: вони можуть надавати юридичні послуги лише від імені своєї юридичної фірми, при цьому адвокати, які працюють за трудовим наймом у компаніях та інших організаціях, що не є юридичними фірмами, надавали юридичні послуги лише своєму роботодавцю.

Робоча група схильна підтримати пропозицію експертів Ради Європи з цих питань, проте остаточне рішення стосовно них поки що не було прийнято. Представники Ради адвокатів України та Незалежної асоціації банків України взялися додатково опрацювати це питання та внести на розгляд робочої групи свої пропозиції щодо його врегулювання.

Адвокат і державна служба

Іншим дотичним питанням є поєднання статусу адвоката зі статусом державного службовця, тобто робота адвоката на посадах державної служби в органах державної влади. Проблема має дві складові. З одного боку, такий адвокат повинен мати право на представництво інтересів органу державної влади, в якому він займає посаду державної служби в суді, тому на нього нібито повинні поширюватися професійні права та обов’язки адвоката, а також Правила адвокатської етики, а отже, і дисциплінарна відповідальність адвоката. З іншого боку, розгляд дисциплінарної справи такого адвоката та прийняття рішення щодо неї можуть створювати ризик впливу органів адвокатського самоврядування на органи державної влади, що навряд чи можна вважати припустимим.

Водночас адвокат на посаді державної служби не надає правової допомоги клієнтам, тому не потребує спеціального захисту у вигляді гарантій адвокатської діяльності. Натомість адвокат по суті представляє публічний інтерес від імені органу державної влади та користується для цього гарантіями захисту прав державного службовця.

Експерти Ради Європи відзначають: «У більшості європейських країн адвокати не можуть бути державними службовцями (наприклад, в Австрії, Чехії, Естонії, Фінляндії, Литві, Словаччині, Словенії, Іспанії). В інших європейських країнах можливість збереження статусу адвоката на державній службі є скоріше винятком… У будь-якому випадку адвокати на державній службі підпадають під різні обмеження, які загалом не дозволяють їм практикувати як адвокатам (наприклад, у Німеччині). За адвокатами на державній службі має зберігатися право на представництво в суді, але оскільки їхня адвокатська практика зупинена, вони не повинні мати інших прав та обов’язків адвокатів, включно з членством в адвокатській асоціації».

Робоча група наразі не дійшла згоди з цього питання, тому очікуватиме пропозицій від представників Ради адвокатів України та Незалежної асоціації банків України, які погодилися їх підготувати.

Участь у роботі взяли 10 членів робочої групи: адвокати Ігор Головань та Олексій Кот, представники органів адвокатського самоврядування Валентин Гвоздій, Павло Гречківський, Інна Рафальська та Ганна Колесник, представники громадських організацій Денис Бугай, Зоя Ярош, Денис Грищенко та автор цієї статті Андрій Вишневський.

Наступне засідання робочої групи призначене на 23.01.2018 р. Під час засідання планується продовжити розгляд згаданих питань, а також опрацювати пропозиції, що надійшли до Ради з питань судової реформи від адвокатів та регіональних органів адвокатського самоврядування. За інформацією координатора робочої групи Віктора Короленка, значну частину цих пропозицій вже враховано в законопроекті. Далі буде…

 

Матеріал, викладений у цій статті – це особисті погляди автора. Вони не є офіційною позицією програми «Адвокат Майбутнього», Асоціації правників України, Всеукраїнського об’єднання адвокатів, які надають безоплатну правову допомогу, Посольства США в Україні, проекту «Доступна та якісна правова допомога в Україні», Канадського бюро міжнародної освіти або Уряду Канади